(32)消极要件则是规定执行权责清单的禁止性要求,例如,不得在权责清单外设定和实施其他行政职权。
同时,立法者、决策者的程序偏好进一步在我国,立法成为主流的宪法发展模式只是验证,而非创造了上述规则。相反,修改宪法和解释宪法这两种方式都未受到附加的限制。
[13]王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第285页。下文将重点截取一些重要的立法展现这种宪法制度变迁的方式及其产生的制度意义。[95]参见《民事诉讼法》(试行)第33条第一款。[36]参见《香港特别行政区基本法》第85条规定,香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。早在八届全国人大期间,个案监督就已出现在监督法草案中。
但是,这些法律保留规范[68]并不足以构建一个清晰划分各种立法权边界的体系。参见张友渔:为什么制定这部《民法通则》,《中国法学》1986年第4期。美国主流的宪法学说和司法判例仍然固守自己的宪法传统,执着于自身的宪法文本,而不注意国际的宪法资源。
南非宪法法院在1996年宣布制宪机构起草的宪法条文违反了1993年临时宪法,这是世界上第一次一个国家的法院宣布宪法违宪。二,该宪法创造了一个强大的宪法法院,用于执行权利法案。从基本体制结构上来看,欧盟已经越来越像一个国家,而不只是国际组织。如著名美国法官波斯纳(Richard Posner)所观察到的,对于那些经常援引、并且提倡援引外国法和国际法的法官而言,如果存在某种自然法,就存在于外国法之中。
[78]印度最高法院也如此。西欧世界因而经历了由议会至上(parliamentary supremacy )到宪法至上(constitutional supremacy)的转变,而后者正是美国一直坚持的理念。
许多国际贸易条约和多边协定开始具备了传统国内宪法的主要特征,如权利保护和司法审查。宪法的全球化起源于何种历史背景?哪些因素推动了宪法的全球化进程?宪法全球化的当今发展状况如何?宪法的全球化带来了何种理论和实践问题?应当如何看待宪法的全球化?本文试图从比较宪法、历史研究、法理反思和社会学分析的多重视角出发,勾勒宪法全球化的来龙去脉。斐济上诉法院(the Fijian Court of Appeal)在2001年判定,被新近政变上台的政府废除的《斐济宪法》(1997)仍然有效,这是现代历史上第一次由一国的最高法院恢复宪法效力。英国从来就怀疑成文宪法基于启蒙理性主义而设计国家根本制度的可能性。
各国法官开始主动地相互交流。[36]其宪法被称为基本法,是因为原本制宪者将其看作一部临时宪法,适用于德国统一之前。[151]在这种观点看来,美国宪政与其他国家的宪政、尤其是欧洲宪政相比起来,具有极大的不同。法官从事司法审查本来具有一个极其重要的正当性基础:诉诸本国人民在过去制定的宪法,以本国人民的名义审查后世人民代表的立法行为。
即便是英国也已经出台了《人权法案》,并建立了体制上独立的最高法院。伯杰斯本人是哥伦比亚大学政治学和法学教授,美国政治学学科的创始人之一。
德国是这一潮流中最为典型的国家。他们也代表那些未被允许参与的德国人行事。
[31]欧共体(欧盟的前身)所创立的欧洲正义法院(the European Court of Justice)很快变成了一个宪法法院,检查各国的法律是否违反了欧共体的基本规则,尤其是是否侵犯了个人的基本权利。虽然宪法的全球化体现为各国法院对于宪法资源和法律技术的相互移用,但作为一个国际性的进程,它也体现了较强的政治化特征。[15]在整个19世纪乃至20世纪上半叶的大部分时间内,欧洲主要国家对于成文宪法控制民主政治的可能性和司法审查制度表示了较大的怀疑。See Human Rights Watch, Questions and Answers about Venezuelas Court-Packing Law ( July 2004), http ://hrw.org/backgrounder/americas/venezuela/2004/.[21]West Coast Hotel Co. v. Parrish,300 U. S.379(1937).在该案中,美国最高法院一改之前对于新政的抵制态度,认定华盛顿州的最低工资立法合乎宪法。[159]宪法全球化的问题典型地体现了全球化过程中普遍与特殊、普世价值与民族文化之间的辩证法。[45]第四次制宪浪潮发生在后冷战时代。
[83]但这在当代发生了改变。欧盟通过法律方式完成区域整合并最终走向宪法融合的趋势是宪法全球化极为重要的一个例证。
[40]日本战后的制宪活动也在盟军督导下进行,由驻日盟军最高司令麦克阿瑟将军主导。比较宪法的研究者需要在保持传统的比较政治体制方法的同时,逐渐深入地理解当代新比较宪法学的范式,研读各国最高法院或宪法法院的判例。
[130](四)动力促进宪法全球化的发展的动力是多方面的。1985年,大多数成员国以及一些非成员国缔结《申根协议》(Schengen Agreement),互相开放边界。
比如,最著名的是南非宪法法院,引用了很多国家(包括坦桑尼亚和津巴布韦)宪法法院的判决。近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。虽然该条约并未强制各国政府承认欧洲人权法院的管辖权,但在实践当中,签约国基本都接受了。大量的比较宪法学的专著和文集随后出版面世。
[147]换言之,法院能在解释宪法的时候引入当代国际法的规范。一方面,政治的司法化似乎是政治活动法治化的体现,即试图将几乎一切政治问题都纳入司法的轨道进行解决,抹杀政治活动独立于法律管辖的自由空间。
[155]Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism'Harvard University Press,2004, p.8.[156] Id.; Robert H. Bork, Coercing Virtues: Worldwide Rule of Judges, The AEI Press,2003.[157] Richard Posner,Foreword: A Political Court,119 Harv. L. Rev.32,87(2005).[158] Jack M. Balkin, Living Originalism, Harvard University Press,2011.[159] Jürgen Habermas,Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State, in Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition 107,125(Amy Guttmann ed.,1994). 刘晗,法学博士,清华大学法学院副教授。对于宪法主权论者而言,引用外国法也有可能损害一国的法治。
诉诸良主的政治家会通过政治手段来对待从事司法审查的法官。但这种立场引起了麦克修(Michael McHugh)法官的反对:声称《宪法》应当遵照国际法规则来进行解读的观点,已经被本法院在几个事件中断然拒绝。
[108]就现代英文世界而言,戴雪的《宪法研究导论》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution)一书是比较宪法的重要著作,其主要内容从政治体制的观察出发(议会制还是总统制、单一制还是联邦制等),来对勘英、美、法三国的宪法。值得注意的是,第五共和国宪法建立了一个宪法委员会( Conseil Constitutionnel)。宪法全球化的潮流,尤其跨国的宪法移植与借用运动,同时引发了抵制和质疑。[132]自上而下的趋势有以下因素。
…将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友。美国第一次将由启蒙政治哲学总结出来的人的权利写入到规定国家根本制度的法律文件当中,即《美国宪法》前十条修正案,又称《权利法案》(the Bill of Rights)。
在盟军的督促之下,德国成立了一个民主选举出来的各邦代表组成的制宪会议。[53]除了以上的大规模制宪潮流之外,一些传统上的不成文宪法国家也开始了宪法权利成文化和司法审查的实践,形成了一股小的潮流。
[74]根据《南非宪法》规定,南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决,并被允许参考外国法院的判例。宪法全球化遇到的最大抵制来自于宪法全球化最早的推动者——美国。